2012年12月21日至22日，全國律協(xié)和證監(jiān)會法律部聯(lián)合舉辦了一期律師從事證券法律業(yè)務(wù)培訓(xùn)班，現(xiàn)對參加本次培訓(xùn)的情況及主要培訓(xùn)內(nèi)容通報(bào)如下。
第一部分 本次培訓(xùn)基本情況簡介
本次培訓(xùn)是由全國律協(xié)和證監(jiān)會法律部聯(lián)合舉辦，培訓(xùn)講師主要來自中國證監(jiān)會，另外有部分學(xué)者和資深證券律師。主講人名單如下：
黃 煒 證監(jiān)會法律部主任
陸文山 證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部副主任
陸澤峰 證監(jiān)會上市公司監(jiān)管一部副主任
劉輔華 證監(jiān)會法律部副主任
段 濤 證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部審核一處處長
吳國舫 證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部審核三處處長
王長河 證監(jiān)會上市公司監(jiān)管一部并購監(jiān)管一處處長
陳 祿 證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)行監(jiān)管部審核一處副調(diào)研員
郭 靂 北京大學(xué)法學(xué)院教授
婁愛東 北京市康達(dá)律師事務(wù)所合伙人
張圣懷 北京市天銀律師事務(wù)所合伙人
本次培訓(xùn)班計(jì)劃招生人數(shù)限180人，實(shí)際培訓(xùn)人數(shù)228人，來自23個(gè)省、市、自治區(qū)。安徽省共5人，天禾所4人。
本次培訓(xùn)是經(jīng)全國律協(xié)多年呼吁和爭取的培訓(xùn)機(jī)會，全國律協(xié)將爭取該培訓(xùn)常態(tài)化，每年一期，辦成類似保代培訓(xùn)的模式。
第二部分 IPO審核相關(guān)法律問題
一、關(guān)于持續(xù)經(jīng)營3年以上
強(qiáng)調(diào)3年內(nèi)不能由評估調(diào)賬，否則認(rèn)為沒有延續(xù)性。
二、關(guān)于獨(dú)立性
1、人員獨(dú)立方面，集團(tuán)公司與發(fā)行人董事長可以兼任。
2、獨(dú)立性要求的時(shí)點(diǎn)：考察申報(bào)時(shí)點(diǎn)（關(guān)聯(lián)交易等除外）；但申報(bào)前一兩個(gè)月突擊解決的不認(rèn)可。
三、關(guān)于整體上市要求
1、關(guān)聯(lián)交易的審核要點(diǎn)
◆對關(guān)聯(lián)交易的審核現(xiàn)無比例標(biāo)準(zhǔn)。證監(jiān)發(fā)行字[2003]116號《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知》原規(guī)定的幾個(gè)30%現(xiàn)不具有參考價(jià)值。
◆關(guān)聯(lián)交易占比較高，但對定價(jià)公允、透明，對獨(dú)立性無不利影響的，不構(gòu)成障礙，應(yīng)具體問題具體分析。例如：用電。
◆關(guān)聯(lián)交易占比較高，定價(jià)不透明的，構(gòu)成審核障礙。
◆對關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，關(guān)注“可能造成利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”，例如同學(xué)等；異常業(yè)務(wù)、重點(diǎn)客戶要重點(diǎn)核查。
◆關(guān)聯(lián)交易的非關(guān)聯(lián)化的問題
關(guān)注：（1）剝離原因及其合理性，被剝離主體有否重大違法等問題？
（2）剝離后主體是否與發(fā)行人仍有重大交易，如有則重點(diǎn)關(guān)注。
（3）受讓主體的身份核查，是否潛在的關(guān)聯(lián)方；
（4）對發(fā)行人獨(dú)立性、完整性的影響；
（5）剝離的真實(shí)性、合法性。
2、同業(yè)競爭的審核要點(diǎn)
◆對同業(yè)競爭的核查范圍，限于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)；
持股超過5%的股東經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的，不屬于同業(yè)競爭的核查范圍，但不能對發(fā)行人獨(dú)立性造成重大不利影響。股權(quán)分散時(shí)應(yīng)關(guān)注。
董事、高級管理人員不是證券法的同業(yè)競爭問題，而是《公司法》規(guī)定董事、高級管理人員競業(yè)限制問題。
◆同業(yè)競爭的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，目前主要有兩種觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)1：同業(yè)中心說：即只要經(jīng)營同種業(yè)務(wù)，及構(gòu)成同業(yè)競爭。
觀點(diǎn)2：競爭中心說：雖經(jīng)營同種業(yè)務(wù)，但不具有競爭關(guān)系，如實(shí)披露即可，可不認(rèn)定為同業(yè)競爭。
目前證監(jiān)會內(nèi)部認(rèn)識也不統(tǒng)一，發(fā)行部從嚴(yán)把握，從整體上市角度，以同業(yè)中心說把握。例外情況：外商投資企業(yè)，股東在境外有同種業(yè)務(wù)，但境內(nèi)沒有，可以認(rèn)可。除此之外，不認(rèn)可市場分割理論。
（目前上市部在審核并購重組時(shí)，可以認(rèn)可競爭中心說）
3、家族企業(yè)的問題
◆控股股東、實(shí)際控制人的親屬持有與發(fā)行人持有同種或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的，如何判斷？
證監(jiān)會不作判斷，沒有觀點(diǎn)，建議如實(shí)披露，協(xié)助發(fā)行人健全防范制度安排，由發(fā)審委進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。
四、董事、高管重大變化的審核
◆沒有具體人數(shù)、職位的量化指標(biāo)，具體個(gè)案，具體分析。
◆考慮因素主要包括變動(dòng)原因、相關(guān)人員的崗位和作用、對生產(chǎn)經(jīng)營的影響等。對董事、高管一體化考慮，在董事、高管之間進(jìn)行崗位調(diào)動(dòng)一般認(rèn)可。
◆對于為解決一人公司、家族企業(yè)治理結(jié)構(gòu)問題，增加董事，優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)的，或者同一控制下合并時(shí)的變化，具體問題具體分析，一般可不認(rèn)定為重大變化。
五、公司治理結(jié)構(gòu)問題
◆目前證監(jiān)會十分重視公司治理問題，現(xiàn)階段一般情況下反饋意見前兩條均為公司治理問題。
◆提倡根據(jù)發(fā)行人實(shí)際情況，指定符合實(shí)際的、行之有效的治理制度。不提倡千篇一律。
◆對于股權(quán)過于集中，家族控制嚴(yán)重的企業(yè)，目前風(fēng)險(xiǎn)極高，應(yīng)向企業(yè)提出改善股權(quán)結(jié)構(gòu)及治理結(jié)構(gòu)的建議。
◆避免由實(shí)際控制人、董事、高管親屬擔(dān)任監(jiān)事會成員。
六、重大違法行為的審核
◆考察對象包括發(fā)行人，也包括發(fā)行人控股股東及實(shí)際控制人。
注：創(chuàng)業(yè)板首發(fā)辦法對控股股東及實(shí)際控制人有明文要求，主板和中小板雖無明文要求，但審核時(shí)同樣適用?？毓晒蓶|和實(shí)際控制人之間有中間層級主體的，同等要求。實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)也納入其中，包括報(bào)告期內(nèi)剝離的企業(yè)。
◆重大違法行為的認(rèn)定
罰款以上的行政處罰均須納入考察，主要關(guān)注：
1、是否與生產(chǎn)經(jīng)營密切相關(guān)
2、處罰機(jī)關(guān)的認(rèn)定
3、是否對發(fā)行人有重大影響
◆最近36個(gè)月的起算。申報(bào)日算起。行為發(fā)生日、終止日、處罰日在36個(gè)月的均須披露。
七、環(huán)保問題
◆要求中介機(jī)構(gòu)要獨(dú)立核查，不能僅依靠環(huán)保部門的意見。至少要走訪周邊單位、居民。
八、實(shí)際控制人的認(rèn)定
◆實(shí)際控制人的認(rèn)定以股權(quán)投資關(guān)系為基礎(chǔ)原則，主張管理層聯(lián)合控制的一般不接受。
◆原則上第一大股東最近三年不能發(fā)生變化，股權(quán)結(jié)構(gòu)沒有重大變化。
◆不提倡共同控制、沒有實(shí)際控制人的方案。
◆以股權(quán)代持為由，說明實(shí)際控制人三年未發(fā)生變化的，不予認(rèn)可。（除非自始有公開聲明等）
◆國有企業(yè)劃轉(zhuǎn)：限于國務(wù)院國資委、央企層面，以及省級層面因戰(zhàn)略調(diào)整劃轉(zhuǎn)直屬企業(yè)，方可認(rèn)定實(shí)際控制人未發(fā)生變化。省級劃轉(zhuǎn)需要有人大經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略調(diào)整文件，或者省政府會議紀(jì)要決策過程等為依據(jù)，政府事后確認(rèn)不可以。
省級以下地方企業(yè)劃轉(zhuǎn)從嚴(yán)要求，一般不認(rèn)可。
九、合伙企業(yè)作為股東的問題
◆合伙企業(yè)為發(fā)行人股東的，原則上算作一名股東計(jì)算。
◆控股股東為合伙企業(yè)的，原則上將全體普通合伙人定位實(shí)際控制人；合伙協(xié)議對執(zhí)行事項(xiàng)另有約定等特殊情況除外。
◆對合伙企業(yè)歷史沿革及最近三年主要情況進(jìn)行詳細(xì)核查披露，對合伙企業(yè)入股發(fā)行人的交易、合伙企業(yè)合伙人等進(jìn)行核查和詳細(xì)披露。
十、出資不規(guī)范的問題
◆對出資不實(shí)、抽逃出資、虛假出資等出資不規(guī)范的行為，主要考察：
1、出資瑕疵是否已經(jīng)解決；
2、是否在報(bào)告期內(nèi)發(fā)生；
3、金額和比例；
4、其他股東與債權(quán)人的意見；
5、主管部門的意見（要求工商局出文件）
十一、關(guān)于分拆上市
◆境內(nèi)上市公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)申請上市，明確不允許。
◆曾經(jīng)是境內(nèi)上市公司的控股子公司，目前已經(jīng)不再控股的，符合條件允許申請上市
1、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的處置及取得是否合法合規(guī)，是否履行決策和信息披露等程序，是否損害社會股東利益。
2、不存在與上市公司的同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易
3、不含上市公司的募集資金投入
4、上市公司及下屬公司高管持股不高于10%
十二、關(guān)于取消紅籌架構(gòu)
◆實(shí)際控制人在境內(nèi)的紅籌架構(gòu)，取消境外中間環(huán)節(jié)的，應(yīng)關(guān)注：
1、外匯管理方面的合法合規(guī)性要有明確結(jié)論，發(fā)表明確意見；
2、取消紅籌架構(gòu)后實(shí)際控制人不能變
3、境外持股公司要求核查，關(guān)注是否存在同業(yè)競爭、利益輸送等。
十三、訴訟和仲裁事項(xiàng)
◆ 發(fā)行人：較大影響
◆ 控股股東、實(shí)際控制人：重大影響
◆ 董監(jiān)高、核心技術(shù)人員：重大影響、刑事訴訟
◆ 訴訟和仲裁事項(xiàng)的披露應(yīng)避免避重就輕、選擇性披露、超越執(zhí)業(yè)范圍披露
十四、創(chuàng)業(yè)板的特殊事項(xiàng)
1、創(chuàng)業(yè)板受理邊界調(diào)整
◆證監(jiān)會2010年8號文《關(guān)于進(jìn)一步做好創(chuàng)業(yè)板推薦工作的指引》中列舉了9大重點(diǎn)推薦行業(yè)，以及慎重推薦行業(yè)。2010年執(zhí)行8號文較嚴(yán)，僅受理重點(diǎn)推薦行業(yè)。2012年起，鼓勵(lì)9大重點(diǎn)推薦行業(yè)，不支持慎重推薦行業(yè)，放寬其他中間領(lǐng)域的行業(yè)。
2、受宏觀形勢影響，創(chuàng)業(yè)板目前在審企業(yè)業(yè)績下滑嚴(yán)重，正在研究政策，不明朗。
3、主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)的認(rèn)定：
◆采用擴(kuò)大解釋（與同業(yè)競爭的“同業(yè)”認(rèn)定不同），符合以下條件之一均認(rèn)可：
（1）同一種類業(yè)務(wù)，或上下游產(chǎn)業(yè)
（2）源于同一原材料或同一技術(shù)
（3）源于同一供應(yīng)商，或同一銷售渠道
◆業(yè)務(wù)無相關(guān)性的，主要經(jīng)營同一種業(yè)務(wù)須占70%以上
4、創(chuàng)業(yè)板審核目前不再向發(fā)改委征求意見，與中小板、主板不同。
5、創(chuàng)業(yè)板對募集資金使用政策放寬，可以補(bǔ)充流動(dòng)資金、營運(yùn)資金。某些行業(yè)可以大量補(bǔ)充流動(dòng)資金、營運(yùn)資金。
第三部分 上市公司并購重組審核主要法律問題
一、哪些并購重組行為需要上會審核
1、借殼上市；
2、上市公司出售資產(chǎn)和購買資產(chǎn)的金額同時(shí)達(dá)到最近一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告資產(chǎn)總額的比例70%以上；
3、上市公司出售全部經(jīng)營性資產(chǎn)，同時(shí)購買其他資產(chǎn)；
4、上市公司以新增股份向特定對象購買資產(chǎn)；
5、上市公司實(shí)施合并、分立；
6、中國證監(jiān)會在審核中認(rèn)為需要提交并購重組委審核的情形。
◆上市公司申請?zhí)峤徊①徶亟M委審核的情形：
1、上市公司購買的資產(chǎn)為持續(xù)經(jīng)營兩年以上的完整經(jīng)營實(shí)體且業(yè)績需模擬計(jì)算；
2、上市公司對中國證監(jiān)會審查部門提出的反饋意見表示異議的。
二、并購重組審核動(dòng)向
1、無條件過會增多
2、發(fā)行股份購買資產(chǎn)的大部分均有配套融資
3、審核節(jié)奏加快
4、政策掌握較為靈活
三、關(guān)于借殼上市
1、借殼上市的認(rèn)定
◆自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產(chǎn)總額，占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到100%以上。
◆累計(jì)首次原則
即按照上市公司控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人累計(jì)購買的資產(chǎn)總額（含控制權(quán)發(fā)生變更同時(shí)向收購人購買資產(chǎn)），占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到100%以上。
◆預(yù)期合并原則
即在申報(bào)重大資產(chǎn)重組方案時(shí)，如存在同業(yè)競爭和非正常關(guān)聯(lián)交易，收購人為解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易問題承諾的解決方案中如涉及未來向上市公司注入資產(chǎn)的，也將合并計(jì)算。
◆控制權(quán)發(fā)生變更是指上市公司自首次公開發(fā)行之日起發(fā)生的控制權(quán)變更。
2、借殼上市的條件
◆審核條件與IPO趨同
◆截至上市公司首次召開董事會審議借殼上市事項(xiàng)這一時(shí)點(diǎn)，上市公司購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實(shí)體持續(xù)經(jīng)營時(shí)間應(yīng)當(dāng)在3年以上，最近兩個(gè)會計(jì)年度凈利潤均為正數(shù)且累計(jì)超過2000萬元（按扣非前后孰低原則確定）。（不符合入門條件的，交易所不予披露，證監(jiān)會不予受理）
◆經(jīng)營實(shí)體（上市公司購買的資產(chǎn)）應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立且有效存續(xù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間應(yīng)當(dāng)在3年以上（公司成立至少3年），但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。
如涉及多個(gè)經(jīng)營實(shí)體，所有主體均須成立有限責(zé)任公司或股份有限公司3年以上，并且須在同一控制下3年以上。
◆目前屬于金融、創(chuàng)業(yè)投資等特定行業(yè)的企業(yè)，暫不適用現(xiàn)行借殼上市的規(guī)定。暫不受理借殼上市，包括券商借殼。
三、關(guān)于發(fā)行股份購買資產(chǎn)的配套融資
1、配套融資比例25%的概念，指交易總金額的25%。交易總金額=標(biāo)的資產(chǎn)金額+配套融資金額
2、定價(jià)及發(fā)行
◆采用鎖價(jià)方式募集資金的，募集資金部分的發(fā)行價(jià)格應(yīng)當(dāng)與購買資產(chǎn)部分一致，視為一次發(fā)行，整個(gè)重組項(xiàng)目的發(fā)行對象合計(jì)不超過10名。（一般是向大股東募集）
◆采用詢價(jià)方式募集資金的，募集資金部分與購買資產(chǎn)部分應(yīng)當(dāng)分別定價(jià)，視為兩次發(fā)行。購買資產(chǎn)部分和募集資金部分的發(fā)行對象各不超過10名，證監(jiān)會在核準(zhǔn)文件中通過“一次核準(zhǔn)、兩次發(fā)行”方式予以明確。（注：發(fā)行先后順序不論，一般先購買資產(chǎn)后融資。發(fā)行股份購買資產(chǎn)部分的10名限制已經(jīng)修改。）
四、關(guān)于向第三方發(fā)行股份購買資產(chǎn)
◆概念：指向控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)方以外的第三方發(fā)行股份購買資產(chǎn)。（注：不包括實(shí)際控制人發(fā)生變更的情形）
◆交易目的：促進(jìn)行業(yè)或產(chǎn)業(yè)整合，增強(qiáng)與現(xiàn)有業(yè)務(wù)的協(xié)同效應(yīng)。（自己解釋，只要有合理性，能自圓其說，一般均會認(rèn)可）
◆審核方向：證監(jiān)會認(rèn)為向第三方發(fā)行股份購買資產(chǎn)屬于經(jīng)過充分博弈的市場行為，審核時(shí)持鼓勵(lì)和寬松態(tài)度。審核速度呈加快速度，股份補(bǔ)償要求有所松動(dòng)。
五、關(guān)于發(fā)改委、環(huán)保審批問題
上市部認(rèn)為，環(huán)保核查政策僅針對首發(fā)和再融資行為，并購重組的環(huán)保核查并無法規(guī)要求，目前僅為自愿執(zhí)行。對發(fā)改委、環(huán)保部門審批問題，要求申請人披露標(biāo)的資產(chǎn)在立項(xiàng)時(shí)，是否需取得相應(yīng)的發(fā)改部門、環(huán)保部門的立項(xiàng)、環(huán)評文件，如需要，說明是否已取得相關(guān)文件。
六、并購重組中，向特定對象發(fā)行股份購買資產(chǎn)的發(fā)行對象數(shù)量是不超過10名還是不超過200名
◆不超過200名。（可以200名，不可以201名）
七、《上市公司收購管理辦法》第62條關(guān)于實(shí)際控制人不變的豁免條款如何理解
◆該規(guī)定特指在同一控制下不同主體之間的轉(zhuǎn)讓，即出讓人與收購人在同一控制下。
八、上市公司分立業(yè)務(wù)（最新試點(diǎn)）
目前尚無上市公司分立的相關(guān)操作性規(guī)定，已起草，很快會出臺。但已有上市公司分立的操作案例（東北高速分立為龍江交通和吉林高速）。目前，中石油、中石化等許多大型企業(yè)均有分立意向，上市公司分立將是一大業(yè)務(wù)拓展領(lǐng)域。
九、并購重組中上市公司股票異動(dòng)的核查
◆2012年12月17日實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)與上市公司重大資產(chǎn)重組相關(guān)股票異常交易監(jiān)管的暫行規(guī)定》
◆處理原則：“異動(dòng)即核查，立案即暫停，違規(guī)即終止”，即在受理、審核重組進(jìn)程的各階段，立案調(diào)查即暫停，未受理的暫不受理，已受理的暫定審核。
◆違規(guī)交易的影響消除：
1、上市公司、占本次重組總交易金額的比例在20%以上的交易對方、以及上述主體的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的機(jī)構(gòu)違規(guī)交易的，不可消除影響。
2、上市公司的董監(jiān)高，上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人的董監(jiān)高，交易對方的董監(jiān)高，合并計(jì)算占本次重組總交易金額的比例在20%以下的交易對方及其控股股東、實(shí)際控制人及其控制的機(jī)構(gòu)，中介機(jī)構(gòu)及經(jīng)辦人員違規(guī)交易的，屬于可消除影響。
消除影響方法：
◆證監(jiān)會主動(dòng)恢復(fù)受理或?qū)徍?。（?jīng)審查未發(fā)現(xiàn)違規(guī)，或者違規(guī)處罰完畢）
◆上市公司申請恢復(fù)。（因被立案調(diào)查人已經(jīng)辭職等原因，申請恢復(fù)受理或?qū)徍耍?/SPAN>
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